Como consecuencia del discurso del Teniente General Mena con motivo de la Pascua Miliar del año pasado, el Gobierno adoptó tres medidas jurídicas de una severidad sin precedentes en la democracia: sancionó al General Mena con un arresto de 8 días, lo cesó como Jefe de la Fuerza Terrestre y decretó su pase a la situación de reserva.

El cese como Jefe de la Fuerza Terrestre es la medida que tiene menos discusion juridica, de forma que es pacifica la doctrina y la jurisprudencia, que permite libremente al Gobierno nombrar y cesar en sus cargos a determinados responsables publicos, por su especial responsabilidad, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, aunque la Sentencia 235/2000 nos recuerda que « la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa...»

La sancion de 8 dias de arresto al General, como autor de una falta leve tipificada en el articulo 7.31 de la Ley Disciplinaria Militar fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia dictada hace meses, dado que en mi opinión dicha sentencia arroja mas sombras que luces sobre el controvertido asunto del constitucional derecho de los miembros de las Fuerzas Armadas a a expresar libremente su opinión, y por ello merece un analisis aparte.

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado otra sentencia, por la que desestima en esta ocasión, el recurso del General Mena contra la decisión del Gobierno de pasarlo a la situación de reserva, decisión prevista en el articulo 144.4 de la Ley 17/1999 del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, que establece que «Por decisión del Gobierno, los Oficiales Generales también podrán pasar a la situación de reserva, mediante Real Decreto, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa».

El Real Decreto 9/2006, de 13 de enero, dispuso el pase a la situación de reserva del Teniente General Mena mediante la lacónica, rutinaria e inmotivada siguiente forma «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 144.4 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, a propuesta del Ministro de Defensa y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 13 de enero de 2006, Vengo en disponer el pase a la situación de reserva del Teniente General del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra don José Mena Aguado».

¿Es esta resolución suficiente en derecho para cambiar de situación administrativa de un funcionario público? ¿Es esto suficiente en derecho para jubilar a un funcionario, civil o militar y mandarlo a su casa?

Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria se me antoja una nulidad de pleno derecho en virtud de lo establecido en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas, que obliga a motivar, es decir a exponer las razones de determinados actos administrativos, entre ellos los que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos de los ciudadanos, sean funcionarios o no, de forma que la ausencia de dicha motivación conlleva la nulidad de pleno derecho.

Así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2.004 cuando nos dice que la motivación exigible «lo ha de ser con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho» por lo que debe «existir y ser suficiente», pues, «de no ser así, el riesgo de arbitrariedad, a cuyo freno sirve instrumentalmente el requisito o exigencia de motivación, será difícilmente atajable», continua la sentencia «Puede por ello afirmarse que si no existe motivación, el acto carece de su cualidad básica, se encuentra sin contenido y estructura y no es factible asumir su adecuación a las exigencias jurídicas del Estado de Derecho».

Sin embargo el mismo Tribunal Supremo contradiciendo su propia y reiterada doctrina, obvia en el presente caso la ausencia e insuficiencia de la preceptiva motivación y declara que «la falta de una motivación formal en el Real Decreto del Consejo de Ministros no le impidió conocer las razones que decidieron su pase a la situación de reserva». De extenderse esta novísima y peculiar doctrina del Tribunal Supremo, supondría el fin de las garantías jurídicas de los ciudadanos, y de los derechos a la seguridad jurídica ya que supone una absoluta indefensión, y abre una puerta a la arbitrariedad de la administración, tal y como hasta ayer mismo mantenía el Tribunal Supremo.

Desde el punto de vista de legalidad constitucional, el articulo 144.4 de la Ley 17/1999 del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, en cuanto establece el pase a la reserva de los oficiales generales por decisión (sin formal motivación según el Tribunal Supremo) del Gobierno, en tanto en cuanto supone el fin de su carrera administrativa, es de dudosa constitucionalidad, porque en mi opinión vulnera la seguridad jurídica, permite la arbitrariedad de la administración, crea la mas absoluta indefensión a los destinatarios de la norma, contraviene las previsiones constitucionales de merito y capacidad, infringe el principio de igualdad ya que no existe ningún otro funcionario al que se le aplique tal medida, porque en las bases del régimen jurídico de los funcionarios públicos dictadas al amparo del articulo 148.1.18 de la Constitución no se contempla, y por ultimo quebranta el derecho de los funcionarios públicos a la inmovilidad de su empleo (incluyendo a los oficiales generales), que la Sentencia del Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1983 calificó como conquista histórica tras la aprobación de la Constitución. Conquista histórica quebrantada por un gobierno que presume de ampliar derechos a los ciudadanos, pero que en este caso -como en otros-, los restringe.